1)尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序,侵犯合法权益的行为;(2)未达到法定负刑事责任年龄的人的不法侵害行为;(3)精神病人的不法侵害行为。
2.是对正在进行的不法侵害,才能实行正当防卫。所谓正在进行的不法侵害,包括两重含义:一是指这种侵害是实际存在的,而不是主观想象的、推测的;二是指不法侵害是正在进行的,而不是尚未发生或已经结束的。所谓假想防卫是指由于主观想象或推测,把虚假的不法侵害误认为是真实的不法侵害而进行反击,给假想的侵害者造成伤害。所谓正在进行是指不法侵害已经开始而尚未结束。
3.必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利,才能实行正当防卫。正当防卫之所以是正义的,就在于它是为了保护这些合法利益,这是正当防卫的基本出发点,离开了这个基本点,正当防卫就不能成立。因此,为了保护非法利益而实行的防卫,不是正当防卫。所谓为了保卫国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利,这是指防卫者在主观上有明确的防卫意识和防卫目的。所谓防卫挑拨是指意图加害于对方,而故意挑动其进攻,然后在防卫中予以杀害或伤害。
4.必须是针对不法侵害人实行正当防卫。正当防卫的目的在于排除、制止不法侵害,所以只能针对不法侵害者本人进行反击,而不能反击任何没有实施不法侵害的第三者。但是,在共同实施不法侵害的人包括在现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参与者,都可以实行正当防卫。
5.防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。所谓“必要限度”,在1979年刑法施行时期,人们对它的理解很不一致。主要有“基本相适应说”、“必要说”和“折中说”三种观点。事实证明必要说是正确的。因为它符合我国刑法规定正当防卫的根本目的,即有效地制止不法侵害以保卫公共利益和公民个人合法权益。所谓必要限度,本质上就是足以制止正在进行地不法侵害所必须的限度。
《刑法》第20条第三款还对暴力犯罪的正当防卫作了特殊的规定。它明确指出:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”。有的刑法论著把此项规定称为“无过当防卫”。
2.缓刑的概念及适用条件。
缓刑是对判处一定刑罚的罪犯,在一定的法定条件下,暂缓执行或不执行原判刑罚的一种制度。根据《刑法》第72条的规定,我国刑法中的缓刑,是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行,若被判刑的犯罪分子在考验期内没有再犯新罪或被发现判决宣告前还有其他罪没有判决或者没有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的行为的,缓刑考验期满,原判刑罚不再执行的制度。这就是我国刑法中的一般缓刑制度。
根据《刑法》第72条和第74条的规定,适用一般缓刑必须具备下列条件:
1.适用的对象是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子。
2.根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑不致再危害社会。
3.犯罪分子不是累犯,累犯不论判处何种刑罚,均不得适用缓刑。
根据我国《刑法》第449条的规定,适用战时缓刑应当具备以下条件:
1.适用的时间必须是战时。
2.适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。
3.在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是适用战时缓刑的最本质的条件。
3.我国刑法分则体系。
一 、刑法分则的体系
刑法分则的体系,是指以一定的标准把各种具体犯罪进行归类,并根据立法者的价值取向对各类犯罪以及各章中的各种犯罪做出的排列顺序。我国刑法分则,根据犯罪行为所侵害的同类客体和社会危害程度,将犯罪分为10大类:危害国家安全罪,危害公共安全罪,破坏社会主义市场经济秩序罪,侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪,危害国防利益罪,贪污贿赂罪,渎职罪,军人违反职责罪。
二、刑法分则条文的结构
刑法分则条文的结构是多种多样的,有的由罪状和法定刑组成,有的只规定法定刑而无罪状,有的是载明类罪概念的规范,还有的是一些普遍的原则性的规定。
(一)罪状:是指对具体犯罪构成的描述。根据对具体犯罪构成的描述方式,可以将罪状分为以下五种:
1.叙明罪状,即在刑法规范中较为详细地描述具体犯罪构成。我国刑法分则中,叙明罪状占多数。
2.简单罪状,即在刑法规范中只限于指出某种犯罪的名称,不具体描述其犯罪构成要件。
3.空白罪状,即在刑法规范中为了确定某一犯罪的构成要件,需要参照其他法律、法规的有关规定。
4.引证罪状,指引用刑法分则的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的要件。其与空白罪状的区别在于引用的是刑法分则本身所规定的内容。
5.混合罪状,即在刑法规范中同时用两种以上罪状的机制来描述某一犯罪的构成要件。
(二)罪名,即指某种具体犯罪的名称,又称个罪名。另外还有类罪名,即某一类犯罪的名称。一般情况下,罪名指的是前者。个罪名包含在罪状之中,是对某种犯罪本质特征的简明概括。
(三)法定刑:是指刑法分则对各种具体犯罪规定的处刑标准,他包括刑罚种类和刑罚幅度。法定刑的基本形式有:1.绝对确定的法定刑。指在刑法中规定单一的、固定的主刑和刑度。这种法定刑的形式在当今刑法中基本上已不存在了。 2.相对确定的法定刑。指在刑法条文中对某种犯罪规定一定的刑种和刑度,可以根据犯罪的具体情况来选择适用。这种法定刑既保证了刑罚适用的统一性又具有一定的灵活性,是最常用的法定刑形式。3.援引法定刑。即刑法条文对某些犯罪规定援引其他条款的法定刑进行处罚。如《刑法》386条受贿罪的规定依照383条贪污罪的规定处罚。
4.贪污罪的概念与特征。
贪污罪,是指国家工作人员利用职员务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
基本犯罪构成:
(1)犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。
国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。