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马怀德:行政诉讼法的修改
HTTP://WWW.FXSS.NET   日期：2006-3-5 11:05:28     来源:中国政法大学诉讼法研究中心   点击： 
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　　主讲人：马怀德老师（中国政法大学教授）　

　　主持人：王锡锌老师　

　　评议人：湛中乐老师　

　　姜明安老师　

　　蒋勇律师　

　　时间：2006年1月4日，星期三，晚上19：00---21：00　

　　地点：北京大学法学院模拟法庭　


　　主持人：好，各位同学、各位同仁、朋友们，大家新年好！我们本次的北大天同公法论坛应该讲是比较特殊的一次，很显然，这是本学期最后一次论坛，但同时又是2006年第一次论坛。所以，在这样一个特殊的场合，请允许我（刚才我已经获得姜老师的授权）代表我本人、代表我的同事、代表北大宪法行政法研究中心向各位致以新年的问候！第一，感谢我们的同学、朋友在一年里对我们北大天同公法论坛一以贯之的支持。如果没有你们的参与，我们的论坛无论如何不可能向前走，为了这个，首先要感谢你们！第二个感谢，要特别给与这些参加我们论坛的主讲、嘉宾以及参与我们论坛的老师、专家。今天呢，马怀德老师是他们的代表，我们要特别感谢马老师出席这样一个场合，让我们欢迎马老师的到来！第三个，大家可能看到我们论坛的名字了，北大天同公法论坛。北大，大家都知道，天同，大家当然也都知道，我想，我们有一万个理由来感谢我们的朋友，天同律师事务所首席合伙人蒋勇律师，待会儿我们介绍嘉宾的时候会再介绍今晚的嘉宾蒋勇律师。　

　　那好，下面我再花一分钟时间介绍一下今天的主讲人和嘉宾。首先，马怀德教授，马教授是北大的校友，他是北大本科毕业的，后来在政法大学求学、任教。今天，我想了解宪法和行政法领域的同仁们都毫无疑问的清楚马老师在学业上、在推进这个国家法制建设的进程过程中取得了非常骄人的成绩。我想这也是我们北大的骄傲，让我们再一次欢迎马老师的到来！我们的老师，其实也是在座各位的老师，姜明安教授！姜老师旁边的是湛中乐教授！天同律师事务所首席合伙人蒋勇律师！蒋勇律师在从事律师实务前是最高人民法院行政庭法官，他在行政审判庭工作了很长时间，对行政法以及行政诉讼法有很清楚的了解。我们也很高兴请到你！陈端洪教授，北大宪法行政法的教授！我，大家都知道了。我想，在我把话筒交给我们主讲人马老师之前，让我再一次以本人名义给大家一份祝福，一份感激之心，我希望大家在新的一年里以更高的热情参与到我们的论坛之中，我们也期待在新的一年里我们的论坛能够涉及更多的问题，能够吸引更多的同仁来参与，让我祝大家快乐、安康！让我祝大家保有关注公法的激情，去改善我们的生活质量，谢谢大家！　

　　马怀德老师：尊敬的姜老师、湛老师、陈老师王老师还有蒋律师，今天能够回到母校，跟各位同学见面，并且一起交流这个题目，我觉得非常的荣幸，也非常的高兴。记得一年多前我也曾经应同学之邀，来法学院做过一次讲座，好像也跟这个题目有点关联。又过了一年多，再次回到母校，我也觉得非常高兴。感谢大家今天能够来到这个现场，让我能跟大家一起交流，我知道大家都很忙，又要考试，又要准备回家，能够抽出时间捧场，我要感谢各位，谢谢大家！　

　　按照姜老师和王老师的要求，今天主要是介绍一下行政诉讼法的修改。所以我想谈这么三个方面的问题。第一就是，行政诉讼法实施的如何？第二个问题就是，如何完善行政诉讼制度？第三，就是提供什么样的保障，能够促进行政诉讼制度的进一步发展？　

　　关于第一个问题，就是行政诉讼法实施的现状和问题，我想很多学者特别是近几年的研究已经提供了很多不同的视角。我个人认为，行政诉讼法实施15年来，成绩是巨大的，成果是丰硕的。首先，在观念方面，它第一次将“民告官”这样一种法律制度固定下来，改变了长久以来人们“官贵民贱”这样一种观念，使得老百姓和政府能够坐在同一个法庭的两端，来接受法院的裁判。这种观念的改变是巨大的，对政府观念的改变更是十分显著。大家知道今天我们的官员之所以还知道一点“依法行政”的观念，知道一点行政诉讼法的知识，我想行政诉讼法是功不可没的。这种观念的变化比任何制度甚至环境的变化要重要的多，因为它是从骨子里头发生作用。另外一个非常重要的贡献就是，行政诉讼法促使了一大批民主法制制度的健全和完善，这个从行政诉讼法实施之后的国家赔偿法开始，到后来的行政处罚法、行政复议法、立法法、行政许可法乃至今天全国人大正在制讨论的行政强制法，这一系列相关法律制度的出台或者即将出台，我想，都是在行政诉讼法这样一个大背景下形成了一系列的制度。所以说，行政诉讼法在我们国家整个行政法制的奠基过程中起到了非常重要的作用。这个贡献也是没有人能够否认的。另外一个贡献，就是在救济老百姓，救济公民、法人和其他组织权益方面，提供了一个重要的途径。尽管现在很多人还认为这个渠道不是直接的、最有效或者最完美的，但它毕竟是一个渠道。试想一下如果没有行政诉讼法，那么也许今天我们有更多的冤案，今天我们有更多的人上访，或者有更多的社会不和谐的因素。所以，诉讼法为人们宣泄、为人们调整和政府的关系、为人们权利的保障和救济提供了非常重要的一个渠道。这几大贡献呢，我想都是有共识的。　

　　当然行政诉讼法实施15年来，也出现了一些问题，这些问题归纳起来，我想主要有几个方面。第一，行政诉讼法本身在立法的时候就可能疏忽的或者没有预见到的、在制度设计上出现的一些问题。比如说，我们的受案范围过窄，行政诉讼程序的设计没有达到便捷、高效、公平公开这样的程度。再比如说我们很多行政诉讼的制度安排，存在这样那样的小问题。这些都是行政诉讼法立法者在当时预见到了，没有写到法律里头，或者是没有预见到，今天出现了的一些新的问题。所以我们可以归结为是一个法律文本本身存在的问题。第二个问题就是，行政诉讼法实施过程中暴露了行政诉讼体制，特别是法院司法体制中的一些弊端。因为在法院受理行政案件之前，你发现不了法院存在这样那样的弊端。只有它办理了几十万起行政案件之后，才暴露了行政制度本身存在的缺陷，特别是法院司法制度本身存在的缺陷。这也是近几年引发司法改革讨论的一个重要原因。就是行政诉讼法，促使我们认识到了我们司法体制的弊端，我们的司法制度改革的必要性。另外一个非常重要的问题就是，行政诉讼法的环境问题。前两天，最高法院在深圳召开“改善行政审判环境”的这样一个研讨会。这实际上就体现出，行政诉讼向纵深发展之后，它需要环境的支持，需要改善这方面的环境来配合。否则，在非常恶劣的环境下，行政诉讼制度是难以很健康的生长的。所以我们说，行政诉讼法实施以来，问题可能很多，但概括一下，我个人认识到的至少是这么几个方面的问题，有法律文本本身的问题，有司法体制保障的问题，更有环境方面的问题。所以下面我的介绍可能更多集中在如何面对这些问题，完善行政诉讼制度。下面进入第二个方面。　

　　第二个大问题就是如何完善行政诉讼制度？中国的行政诉讼制度在我看到的各国的行政诉讼制度中，我认为是比较好的一项制度。无论是从制度设计还是从实施效果上来看，相对来说都比较好。之所以有这样一套制度，我想姜老师是比较清楚的，姜老师是这套制度的直接创制者。它吸收了很多发达国家有益的经验，而且创造了很多很新的内容，包括举证责任。其中很多制度的创新，是令西方学者赞叹、感佩的。这套制度在运作过程中，我认为运行的也是相当顺利的。大家可以设想一下，在16年前的环境下，有这样一套制度出台，并且能够正常的运行起来，没有受到巨大的阻碍，没有停顿，没有被废止，这已经是一个很大的成绩了。而且这个制度在不断的运行过程中，在最高法院的调整下，不断的改善，发挥了很大的作用。但是，我们也不能不承认，这个制度设计本身还有一些小的瑕疵，有很多方面是立法者当时没有意识到的，有些方面是意识到了，但是没有办法写进法律里头的，更多的问题是在这个制度发展过程中新出现的。所以，非常有必要在行政诉讼法实施15年之后回过头来，总结一下这个制度到底存在什么问题，从而为这个制度的改善提供一些理论上的支撑。　

　　我个人认为，行政诉讼本身存在的问题分为几个方面。第一就是，行政诉讼的目的认识不清晰。大家知道，行政诉讼法规定的目的是三个方面：为了法院及时、正确的审理行政案件，为了监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人、其他组织的合法权益。表面上看，是三个似乎同等重要的目的。但实际上，我们可以看得出来，由于行政诉讼制度里头的许多条款，更多的体现是保障行政机关依法行使职权，监督和维护行政机关依法行使职权这样一个目的，所以行政诉讼法保障公民、法人、其他组织合法权益的目的被削弱。所以我说，三目的也好，两目的也好，最终在监督和维护行政机关依法行使职权这方面的制度设计，花了过多的笔墨。所以使它本来有的维护公民、法人、其他组织合法权益的目的没有得到保障，甚至被削弱了。从行政诉讼的判决上，大家都可以看到，我们行政诉讼法有一个维持判决，这个判决本身实际上细想起来是有一些荒唐的。行政诉讼本来是给老百姓提供一个救济渠道，老百姓对某个行政行为不服，提起行政诉讼，状告行政机关，最后得到的结果是，行政机关没有错，行政机关的行为是合法的，予以维持。这个对老百姓（原告）而言，不是他的诉讼目的。他的目的是要推翻不服的行政行为，法院作为一个居中裁判者，最多应该讲，你要求推翻的这个行政行为的理由不充分，予以驳回，这就足够了。但是，法院超越了一步，不仅你的理由是不充足的，相反，你要求推翻的行政行为是合法的，予以维持。所以，维持判决在体现行政行为目的方面，是有问题的。至少我看，它削弱了维护老百姓合法权益这方面的目的。　

　　还有，行政诉讼不得调解。不得调解的立法初衷，姜老师待会儿可以讲，当时是为了防止行政机关放弃权力，损害公共利益，防止行政机关损害公权力。但事实上，不得调解这个制度，我们在参考了有些国家的制度后发现，这是我国非常独特的一项制度，很多国家没有这个限制。行政诉讼不得调解，使得本来能够化解的矛盾、能够通过调解解决的行政纠纷最终无法解决。所以，就出现了很多“官了民不了”，法院判了，但是执行不了，老百姓仍然不服，反复诉讼的这种情形，这都是跟我们制度的设计安排有关系的。所以，行政诉讼目的不是很清晰。三目的说、两目的说没能充分反映保护老百姓合法利益这个最重要的目的。这是需要重新思考和认识的。如何解决这些问题呢？很多人提了很多建议。有人说，应该把行政诉讼法第一条的依据和目的改成“解决行政争议”，或者“维护公民、法人、其他组织的合法权益”。但是，我认为，不管怎么样表述，行政诉讼的目的绝对不是简单的监督行政机关依法行使职权，老百姓没有义务去启动监督行政机关依法行使职权这样一个程序。老百姓是救济合法权益，监督是国家的义务和职责，检察机关和纪检机关应该去履行这个义务和职责。不要利用老百姓的诉讼热情，不要利用老百姓为了维护自己合法权益的这样一种程序来达到国家的目的。这个不应该是诉讼的最主要的目的，至少它应该排在很靠后的位置。这个是我认为需要反思的、行政诉讼法需要完善的问题。　

　　第二个要完善的是，行政诉讼的受案范围。我们知道，行政诉讼法在受案范围上，是采取重要的两条标准。一个是具体行政行为；一个是人身权、财产权以及其他法律所保护的权利。也就是说，只有这两个条件同时具备，才符合行政诉讼的受案范围。换言之，如果这个行政行为不是具体行政行为，或者是没有明确纳入法律保护范围的其他权益受到的损害，可能就不属于行政诉讼受案的范围，也就得不到行政诉讼法的保护，这个逻辑是有一些问题的。大家知道，宪法所规定的任何一项权利都应该进入到我们所说的司法保护的范围。否则，这个权利就是空的。司法不保护，那么让谁来保护这种权利？让老百姓自己保护？这不可能。所以，宪法所保护的权利和行政诉讼法需要保护的权利没有有效的衔接在一起的时候，就必然会出现权利保护的真空。有些权利，宪法规定了，但行政诉讼法没有提供相应的救济渠道，就得不到保护，形成了权利保护的真空。我想，这一条是当时立法者们费了很多心思才规定了这么一条，人身权、财产权受法律保护，其他权利看法律有没有规定。如果法律规定属于行政诉讼受案范围，就保护；如果法律没有规定属于行政诉讼受案范围，就不保护，比如，政治权利，宪法规定的其他权利，受教育权等等。所以，在这个问题上，行政诉讼法的规定逻辑上是有问题的，也跟宪法的规定没有有效的衔接。所以，在实践中就出现了一个我们中国特有的、争论的非常激烈又持续很长时间的理论问题，即如何区分具体行政行为和抽象行政行为，如何理解行政诉讼法规定的受案范围。这是我们行政诉讼制度预设的一个争论的问题。现在回过头来看，有争论比没有争论好，至少是我们清楚的认识到了行政行为分了这么两类，而且有一类行为是不纳入行政诉讼范围的。所以大家现在对红头文件纳入受案范围非常感兴趣，甚至在具体研究哪些能够纳入，哪些不能纳入等等。我想，这都是行政诉讼法制定者当时留下的一些问题。当然，行政诉讼法规定的受案范围与我们理想的行政诉讼的受案制度是有一定差距的，但这种差距并不影响下一步在修改、完善行政诉讼法的时候，再扩大这个范围。所以，行政诉讼法关于受案范围的这些列举性的、否定性规定也好，还有具体行政行为、人身权财产权标准也好，现在每一项都受到了冲击，每一条大家都在争论，这也是下一步完善行政诉讼制度的起点。　

　　我们到底从哪里完善呢？我觉得这几点都可以动摇，第一，具体行政行为这个概念可以动摇；第二，人身财产权这个范围可以扩大；第三，行政诉讼法第12条列举的这四种不可诉行为，国家行为、公务员的奖惩任免决定等都可以扩展，甚至除了国家行为，其他三种行为都可以扩展。当然，扩到什么程度，我们还可以再研究。当然，法律规定的最终裁决行为这个表述是不是清楚、准确，还可以再研究。总的一个想法就是，受案范围必须扩大，而扩大的对象就是行政诉讼法规定的这几类标准和不可诉行为。但也有人担心，如果行政诉讼的范围扩到没有限制的时候，是不是会出现很大的紊乱和问题？比如说，抽象行政行为，如果老百姓对行政法规、规章都提起诉讼，会不会导致整个国家无法可依？至少会在行政法规领域里头受到很大的挑战。这种可能是不能排除的。现在行政诉讼法做了这么严格的限制，还有人不断起诉所谓的抽象行政行为，提起很多公益诉讼之类的诉讼。所以一旦放开之后，每个行政法规每个老百姓都可以找到这样或那样不满的违法、违法的理由，从而对之挑战。范围是不是会放得很大很大？我们去年搞的一个行政诉讼法建议稿里头，也做了一种保守的制度设计，即先不动行政法规行为，把规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的范围。这并不是我们妥协、投机，更多是现实性、可行性考虑。因为一旦把规章以上的行政法归纳入受案范围之后，这个法律能不能修改都会成问题，别说是修改到这种程度。所以，如果阻碍了法律的修改，那做这样的努力我觉得是无谓的。如果说我们提出，把规章以及规章以下的所有规范性文件纳入受案范围，如果能做到这一点，我觉得已经是很大的一步了。我们不能说一部行政诉讼法修改就一步到位，以后一而百年都不变，不可能的。再过十年再修改吗。但是，如果现在胃口太大，最后导致行政诉讼法一条都变不了，那时候我们会发现我们在策略上是有问题的。　

　　另外，关于内部行政行为，了解行政诉讼制度的人都应该清楚，行政诉讼法没有内部行政行为这个概念，只有行政机关对工作人员的奖惩任免决定法院是不受理的。但事实上，我们了解了一下很多国家的制度，行政机关对工作人员的奖惩任免决定以及其他的人事处分、人事处理决定，只要是一个法律争议，大部分是一定会纳入行政诉讼的受案范围。甚至它在一些欧洲国家，是最主要的一些诉讼类型。所以，我们没有纳入行政诉讼的受案范围，是非常遗憾的一件事情。尤其是去年公务员法出台的时候，仍然拒绝把行政机关对工作人员的奖惩任免决定纳入行政诉讼的受案范围，这也很令人遗憾。因为这是世界潮流啊，很多国家做得到，为什么中国就做不到。为什么人事争议就不能成为法院解决的争议，企业里的劳动仲裁合同可以进入诉讼法内，为什么机关的人事争议就不能进入受案范围呢？这于理不通。所以，这一条，我认为是当时的立法者没有清楚的论证好，没有说清楚它的法律道理，最后导致没有有效的纳入诉讼范围。到今天，影响了15年，甚至还要继续影响下去。因为公务员法刚刚实施，不可能马上突破这一条。那么，设想在行政诉讼法里突破这一条有没有可能，我认为当然有可能。但是要付出很大的努力，你至少在理论上要说清楚这个问题，要让立法者接受，内部行政行为应该纳入受案范围，而不应当排除在外。　

　　另外一个就是我们说的法律规定的最终裁决行为，这个也是非常特别的一类规定。因为法律规定的行政机关的最终裁决行为当时认为规定得很窄，没有规定行政法规，只规定了法律。但没想到，后来在行政复议法里头，扩大了这个最终裁决的范围，把原来的商标专利法里面的最终裁决行为取消掉以后，又在复议法里增加了几类最终裁决行为。这也是一个立法中的遗憾。那么，我们也可以通过这个立法，如果各位有兴趣的话，希望去认真研究一下，复议法制定的时候为什么增加了两类最终裁决行为，原因到底在哪儿？跟部委的力量，跟我们说的立法者之间的这种博弈，是不是有一定关系？这不是一个理论问题，理论问题早就解决了，而是立法的力量在博弈的过程中形成的畸形的产物。所以，在行政诉讼法修改的过程中，很多人也要求取消法律规定的最终裁决行为。但是，我个人的观点就是，有些政治性的问题、政策性的问题要排除在行政诉讼法的受案范围之外，可以用两种手段，一个就是我们所说的国家行为，但国家行为这个概念不太确定，你只能选用所谓法律规定的最终裁决行为，把判断权交给立法者。当立法者认为那一类行为法院确实不应该管的时候，你可以在立法中明示排除诉讼的范围，这样就完全把权力交给立法环节，并且设定一些条件，我想也是有益处的。　

　　再一个呢，我想在行政诉讼实践中出现了一类新的行为。这类行为是当时立法者没有预见到，但现实生活中又出现了很多，这就是我们所说的高度人性化判断行为。也就是行政机关也好，法律、法规授权的组织也好，所实施的这种具有高度人性化判断的行为，能不能纳入行政诉讼范围的问题？这应该是从田勇、刘彦文案开始争议的一个问题。比如老师给学生判分，说你59还是60，这种行为能不能纳入行政诉讼的范围？这几年司法考试，每年考完以后，就一定会有人起诉司法部，或者申请复议或者提起诉讼，状告阅卷有问题，判得分给低了。甚至有人状告人事部、商务部，关于国际商务师考试，也是因为阅卷，题目出错了。这类问题能不能纳入诉讼的范围，这几年越来越多这样的案件。我个人认为，从国外的一些判例来看，高度人性化判断关键是要取决于法院的认识，如果它确实是没有办法量化，又没有办法用法律的标准衡量的一类行为，即使法官也没办法处理的时候，我觉得就不应该纳入行政诉讼范围，这是一种不可解的争议，也就是法院没有办法解决的争议。比如刘彦文案件，如果简单地说这个论文质量低还是高，这类问题我觉得法院确实没有办法审查，法院怎么去审查一个无线电论文质量的高还是低呢？但是，可以审查程序，可以审查最终的法律结果。但是对这种高度人性化判断的行为，我觉得法院是没有办法审查的。所以，现在有一种观点认为，大学生可以状告学校，是不是意味着所有的学校的行为都可以纳入诉讼范围呢？我觉得不是的。在德国，有一个法律保留原则和一个重要性理论在支撑，排除了一些行为进入诉讼的可能。但我想，至少我们应该认识到，像这种高度人性化判断的行为，法院没有办法解决的行为，没有必要纳入到诉讼中。否则，是给法院增加困难，也解决不了这类问题。　

　　第三个完善行政诉讼制度的方面就是，行政诉讼的当事人制度。为什么要完善当事人制度？因为行政诉讼法实施到一定时候，就反映出来我们的当事人制度的设计，是有一定问题的。比如说行政诉讼的原告资格。大家都认为，诉讼法关于原告资格的规定是非常含糊，非常抽象，非常主观的，认为行政机关的行政行为侵犯自己的合法权益，都可以进行诉讼。这种认为不就是一种很主观的判断吗？而这种判断呢，让法院、法官理解起来也非常的吃力。所以在现实生活中，就出现了各种各样的有关原告资格的案件。　

　　大家知道北京朝阳法院出现过一起案件。一个加拿大籍的华人回到祖国之后，发现自己的老父亲在他母亲去世之后再婚了，他就认为老父亲再婚会影响他的继承财产权，认为他的继母会分走老爷子的钱。然后，就跑到民政部门，要求撤销他父亲的婚姻登记。理由是，他父亲80多岁了，老年痴呆，不能结婚，而且没有经过婚检程序，当时婚检还没有被废止。就这样的理由，要求撤销结婚登记。那么，民政部门当然拒绝啦，拒绝之后，他就起诉到法院。这时候，要不要认可他的原告资格呢？很多人认为，应该认可他的原告资格，说有利害关系啊，如果民政部门不给他老父亲办这个结婚登记的话，他分的遗产就可以多分一份啊。现在办了结婚登记，他那房子还是遗产就少分一份啊。你说能没有财产上的利益关系吗？我们很多学者都有这种观点。但我个人认为呢，在这个案件中呢，我们就过度地扩大了行政诉讼原告资格的范围，我们姑且不论，说是老头还没死的情况下，有没有所谓的继承权发生这个事实。我们仅就这个儿子能对他的成年父亲，有行为能力的父亲，有权利能力的父亲，提出这种个人婚姻登记的质疑，就这一点，我就认为他没有原告资格。如果这样有原告的资格的话，任何人就可以对其他人受到的处罚，或者是受到的奖励，或者是得到的许可，都可以提起诉讼，都可以用各种各样的关系搭上所谓的利害关系。　

　　所以，利害关系不能扩大，不能扩大到没边没沿的地步，还是要有一定的限制。但是限制到什么程度合适呢？这个过去我认为这是一个简单的问题，但后来我发现这个问题太复杂了。无数的案例告诉我们这个问题太复杂，太具体，只能通过个案说话，统一的、明确的法律规定几乎是不可能的。所以大家回去查一查美国行政法里头，关于standing 的这个研究论文， 浩如烟海。因为这是理论上大家都不清楚的事情，所以大家都去研究。我们如果说想要在诉讼法里头明确规定一条原告资格的标准，就像最高院在司法解释里这样规定的话，我认为也不太可能。那么怎么解决这个问题呢？我主张呢，虽然可以笼统的规定，但是做一些限制是可以的，而且是要通过判例的方式，来逐步扩大。就是说，原告资格的范围，可以规定的稍微窄一些，通过判例的方式逐步扩大。因为，各种各样的案件太复杂，我认为像朝阳区法院的那个案件，就可以作为一个案例，因为这种案件不是孤立的，不是一个离奇的一个案件，以后可能会很多，如果规定没有原告资格，那可能对其他案件都适用。　

　　另外被告资格，或者被告的适格问题，我们诉讼法规定同样是有些问题的。为什么呢，就是我每年参加司法考试命题的时候，很多人都说，被告资格多出点题，为什么呢，它太绕了，绕来绕去就把同学给绕糊涂了。尤其是最高法院的司法解释增加了复杂程度，什么派出机关，派出机构，什么法律法规在授权组织在授权范围内授权范围之外的被告资格等等，越弄越糊涂。就弄成了，我们的政府不是一个政府，一级政府，就变成了无数个政府。我们对政府承担的责任可以分化成无数种责任。所以原告资格弄的太复杂啦。连临时机构，什么规章授权的组织等等各种各样的组织都有原告资格，所以，这个问题也需要澄清。我认为澄清的出路在哪里呢，就是要有一个价值判断。 就是被告资格到底是用来做什么的，它解决什么问题。如果仅仅是为了方便原告的话，那我认为呢，原告想告谁就告谁，我可以告长官，我可以告法定代表人，我也可以告机关，我也可以告机关的一个工作人员。因为他只是一个为了诉讼方便的一个资格嘛，最终的责任可能都是一级政府去承担。所以，这是一种方便的方式。原告认识谁，想告谁，觉得受到了谁的侵犯就可以告谁。但那样的话，又比较复杂。　

　　另外一种出路就是，法定的确定一级政府作为被告。比如说，你公安局侵犯我的合法权益，我不告你公安局，我就告你北京市政府，或者海淀区政府。比如你税务局侵犯我合法权益，我不告别的，我就告这一级政府，除非它不是本级政府序列的职能部门，比如它是垂直领导的海关，金融监管局，那是另外一个问题。所以，这个也可以方便老百姓，老百姓为了寻求一个适格的被告，费那么多的周折。另外，很多案件就是这样，原告费了很大的劲起诉到法院，最后法院很简单的说被告不适格，你告错对象了，就给驳回了，还不告诉你应该去告谁，让你自己去琢磨。所以，事实上，这都是增加了原告的诉讼上的不方便。从解决问题的角度讲，要么就谁行为谁为被告，要么就确定一级政府为被告，不管你是政府的哪个职能部门，直属机构，特设机构，事业单位，只要是你这级政府的，你这级政府就要承担责任。但这样的话，就面临着另外一个问题。国务院各部委，如果简单的按一级政府来设计被告的话，那最后所有的责任，都成了国务院的责任，国务院要作为被告。这个是诉讼法实施15年来，好像约定俗成的，大家都不愿不碰这条线，说国务院不能做被告，有人告过国务院，但国务院从来不能作被告。理论上，说不清，但是实践可以这样做。所以我们没有看到，哪一天国务院作过被告。以后有没有可能呢？这个得等姜老师以后再设计的时候，给他设计进去。这是，我想，当事人资格还有第三人称的，太复杂了，我就没有时间给大家做介绍了。　

　　第四个，就是关于证据制度，需要完善的就是证据制度。在这里，我想去说最高法院的好话，最高法院这几年，我想最成功的，对于法院内部适用最成功的一个司法解释，就是证据规则的制定。不是说这个证据规则制定得多么的完美，而是它增加了很强的操作性，比较实用。法官觉得实用，当事人也觉得有规则可循了。所以，证据制度，虽然说它本身是一个实体法的问题，但是放在诉讼法里头，并做一个比较细的规定，还是必要的。因为它毕竟是一个便于当事人起诉应诉，便于法院审理案件的一个重要的诉讼规则。当然，我们的证据制度应该怎么改，我觉得有两条是不能偏离的。第一，就是被告负举证责任，这个非常重要的这一条。这不能偏离，不能改来改去都变成原告负举证责任了，那是失败，是倒退。我记得行政诉讼法刚刚颁布的时候，加拿大一个教授来政法大学交流，他看完了行政诉讼法的翻译稿之后。他说，你们诉讼法里头这一条，按现在话说是最亮丽的，最有价值的，就是被告负举证责任。那我觉得，在中国尤其有价值。因为被告过于强大，让他多负些举证责任，多增加点它的负担和压力，有利于提高被告依法行政的水平，也可以减轻原告的负担。所以，各位最后毕业后要做律师的话，我希望你们多作原告的代理。为什么呢，原告简单，一纸诉状就够了，但被告太累了，你得收集证据，组织证据。所以，被告负举证责任，这一条非常得好，这一条不能改。另外一条，就是关于行政诉讼的证明标准。这一条，行政诉讼法没有规定，按照民事诉讼、刑事诉讼用的证明标准呢，也都各不一致。所以，现在很多人提出来说，根据行政行为的不同类型，确定行政诉讼的证明标准。比如说经过听证的案件、限制人身自由的案件可以严一些。如果说一般的普通的案件，证明标准可以低一些，可以宽松一些。这些问题，行政诉讼法没有明确规定，但是实践中已经逐步摸索出了一条相对来说比较可行的一些经验，我觉得应该用行政诉讼法的形式加以明确规定。这是第四个问题。　

　　第五个问题就是，改革行政诉讼程序。这里头问题非常的多。大家知道，行政诉讼法里头，程序的内容的规定的最多，从起诉、立案、审查，到审理、一审、二审，到判决执行，程序非常得多。但我觉得，这里头有几个问题很重要。第一个就是立案程序，也就是起诉程序。在起诉阶段，从行政诉讼法实施的效果来看，这是被告最容易守住的一个环节，也是原告最难突破的一个环节。只要你这个案件能立上了，那可以松一大口气。如果在这个阶段，被法院裁定不予立案，或者根本就不受理，那这个官司等于没有进入程序。所以说，非常的困难。那么行政诉讼法里，有没有一个有关起诉受理阶段的重要的制度保障呢，我认为没有。虽然司法解释后来虽然增加了一些，但是我认为仍然不够。所谓的到基层法院不受理，你可以到上级法院起诉，然后上级法院可以指定基层法院受理等等。这些制度设计，初衷很好，但实践操作中，不太可行。也有人建议说，让检察院支持起诉，迫使法院立案，这也是一种想法，实践中也不一定可行。所以，立案阶段，如何能够保证所有纠纷都能够有效的顺利的进入法院，受到法院裁判，这是非常重要的制度设计和安排。我是没有太多的高招，这可能确实要发挥所有理论研究者包括法官的智慧，以设计出能够逼迫原告、逼迫被告、逼迫法院都能够接受，都无法逃脱的这样一种立案的职责和义务。现在的行政机关已经感觉到一些制度的设计对行政机关的压力了。我打个比方，关于行政机关不作为案件，现在好多老百姓知道诀窍了，什么诀窍呢？比如说，我希望行政机关去查处一个违法事件，我就写一个便函、申诉、或者请求函，行政机关要么查处，要么答复，但不管你是去查处也好，去答复也好，或者置之不理也好，它等于给了请求人一个原告资格。比如说，你去查处，做出一个决定，我对这个决定不满意，我可以对这个决定起诉。如果你不去查处，我告你不作为。如果你给我一个答复说，这不属于我的职责范围，我还可以告你一个答复违法。所以，怎么都躲不过。很多部委呀，都很怕人民来信来访。因为，你一签收，就算粘上了。他就可以没有任何理由的告你嘛，他说这事就归你管，你还得到法院去说，不归你管。如果能给法院也设计出这样的一种制度，能够让法院收到案件之后，推不掉，粘上法院，那这个制度就是好的。但现在实践不容乐观，因为法院都能用各种方式推掉，要么不立案，要么把你的材料甩回来，要么扔到废纸篓里，要么就是置之不理锁在抽屉。总之呢，这个东西石沉大海，杳无音信。所以，我们还没有这方面有效的制度。　

　　另外还有一个程序，我认为非常重要，就是关于起诉期限的规定。行政诉讼法规定，起诉期限是3个月，但是它的起诉期限起点非常特殊：是从最早知道具体行政行为之日起。后来最高法院的司法解释，把这个问题复杂化了。 规定了1年，后来延长到1年零三个月，后来到2年、5年、10年，而且起算点也不一样。不同情况，什么知道行政行为的具体内容之日起，没有交代诉权诉期和交代了诉权诉期，起算点时长时效都不一样……把一个我认为相对比较简单的问题，给复杂化了。所以，行政诉讼法修改一定要解决这个问题。这是现实生活中，老百姓感触比较深的，因为法院常常都以原告起诉超过起诉期限为由，驳回起诉。这成了一个老百姓过不了的鬼门关。如果法院能把这条明确下来，能够解决的话，我认为是很大的一个突破。如何解决呢，我倒是有个建议，就是参照民法通则关于时效的规定，从知道或者应当知道权利受到侵害之日起。因为，客观诉讼是有限的，我们可以确定。公益诉讼可以另算。从主观诉讼的角度来讲，就是一个权利受到侵害，应当知道或者知道权利受到侵害之日起，不管行政行为做没做出，不管行政行为是以什么形式做出的，也不管你行政行为有没有送达，有没有交代诉权诉期，只要你知道或应当知道你的权利受到侵害，就应该起算它的起诉期限。这个规定，3个月太短，我觉得2年也过长，1年比较合适。　

　　第三个就是，行政诉讼的审理程序的具体制度安排。比如说，现在的合议制，我认为呢，可以采用不同的两种，简易的案件应该用简易程序，就是独任制，普通案件，可以合议制。有的人为了几块钱，打一场官司，你也用合议制，所以合议庭除了主办法官之外，另外两个法官都是陪衬，知道不知道案情，就被拉过去坐半天，最后也不拿主意，也就是附和一下。所以这种形式化的东西，我觉得是没有必要的，效率降低了，而且没起到什么作用。所以在简易诉讼程序中，建立独任制是必要的。　

　　另外和解制度，行政诉讼法没有规定，但现实生活中大量存在。前两天，我们在杭州召开了一个WTO与司法改革的研讨会，福建高院行政庭副庭长说，我们这几年重点研究了协调程序、协调机制，他认为是需要推广的，需要法律肯定的。怎么协调呢，就是法院调解，就是所谓的协调双方当事人的关系。他们很聪明，他说，我们省头里下发文件，在全省推广协调机制、协调程序。实际上，他就是绕了一圈，行政诉讼法禁止调解，那我就用协调。反正中国语言很丰富，你以后禁止协调，我就用掺和，总之呢，他总能躲避掉法律禁止性规定，解决问题。而且，现在撤诉率达到30、40%的情况下，大家可以想象一下，协调的力度有多大，适用的范围有多广，效果有多好。所以这些制度，我觉得，立法要注意现实，不要过于理想。更何况世界上大部分国家的行政诉讼制度，都没有禁止这一条，而是允许调解。　

　　还有关于行政诉讼期间，具体行政诉讼行为是否停止执行的问题。我认为 ，这既是理论性的问题，也是个实践性的问题。如果行政诉讼法不规定行政行为停止执行，还是原则上不停止执行的话，那么我们就应该去分析一下它的利弊得失。我觉得就现在来看的话，停止执行比不停止执行好，而且现实生活中，停止执行的比不停止执行的多。所以这个制度呢，也有必要加以肯定。还有其他一系列的具体适用程序制度，包括说抽象行政行为的抽象审查制度啊，简易诉讼啊，公益诉讼啊，这些程序都是特别的，应该特别规定。甚至有人建议参照行政行为的类型来规定程序，比如说撤销之诉，确认之诉，课以义务之诉包括机关诉讼啊，当事人诉讼啊，都可以参照这些不同诉讼类型来规定不同的审理程序，审理对象，审理方式，审理规则。这是我想说的第5个方面。　

　　最后一个方面，就是加大执行力度。就是在行政诉讼法里头，应该明确规定，被告败诉之后有效的执行措施。现在原告败诉之后好执行，难就难在，被告败诉之后不好执行，执行起来难度相当的大。比如返还财产，金钱给付方面的执行义务， 行政机关拒绝执行，法院又不敢封门，又不敢冻结，就执行不了。再比如说，限制人身自由，法院判决把人放回来，它就是不放。所以在这种情况下，我们的执行体现了我们的司法权威，体现了行政机关对司法权威的这种敬畏。如果执行不力，或者任由执行现状继续发展下去的话，那么法院权威会日渐失去。而且，行政专横、藐视权威的意识会越来越强。最后老百姓打了半天法律官司，都是法律白条。这对老百姓的司法信心，是巨大的摧毁，是毁灭性的打击。有很多当事人跟我说过，过去呀，我还相信法律，相信行政诉讼法，打了一次官司，胜诉之后，拿了一个法律白条，5年10年执行不下去的时候，那他就根本不相信法律了。他就是一个活广告，满社会的宣传，法律是没用的，还不如去上访，还不如去静坐，都是这样的一种意思。所以司法权威在这方面要尽快的树立起来，解决执行问题。当然我们在诉讼法的修改过程中，也设计了很多执行上的制度，比如说，藐视法庭罪，再比如说，公示制度，即对被告拒不履行法定义务，要公示它的法定代表人姓名，拒不履行义务的内容，公报或者是在主流媒体上公布。还有些罚款，这罚款，不是罚机关啊，因为罚机关没人心疼啊，就是罚法定代表人。拒不执行1天，罚法定代表人10块钱或者50块钱，我想，它也会有效果的，而且这不是我们的独创，有些国家确实有这样的做法。总之呢，行政诉讼法需要完善，需要修改的方面很多，因为时间关系我就介绍到这。　

　　最后一个问题，就是制度保障问题。假设我们的行政诉讼法都按照刚才的想法都得到了修改，是不是行政诉讼制度就实施起来就非常顺利就非常有效了呢，是不是能够解决我们现实中的问题呢？我觉得不是，因为我们缺乏制度保障，我们的环境不够好，它直接会影响行政诉讼制度进一步的发展。缺乏什么样的制度呢，就是我们说的缺乏司法权威，司法独立，缺乏法官独立和法院独立。现在很多人不敢提这个概念，说司法独立这个概念是个敏感的词，不敢提。但是我觉得从司法的规律上来讲，法院必须独立。实际上我们的宪法和组织法也写的是独立，但是它前头后头加了两词：审判独立，或者独立行使审判权，不讲司法独立。那么，司法独立和审判独立，究竟是什么关系。独立行使审判权和司法独立又是什么关系？它的本质我觉得是一样的，司法这个特点要求它必须独立，尤其是行政诉讼制度要求司法独立。因为，行政诉讼，被告是行政机关，司法又没有独立的话，那么这个无异于与虎谋皮。所以从这个意义上来讲，制度保障比法律本身可能更关键。尤其这几年研究司法改革的人很多，而且很多人提出了非常的建议。我认为呢，要寻找突破口，你如果是全国范围内，上下法院全部按照理想的方案来实施的话，不太可能，也不现实。　

　　但是，突破口在哪里呢？我觉得突破口应该选在行政诉讼制度领域。两个原因，第一，这个制度最急需司法独立，最急需独立审判。第二，这个制度也最容易形成独立审判的这样的一种格局。我们的宪法和组织法留了一个空，就是法院可以设立特别法院，也就是我们说的这种像军事法院、海事法院、运输法院这样一些特别的法院系统。我们还有国外的经验可循，欧洲大陆国家很多行政法院的经验可以告诉我们，行政法院这样一种体制，这是因为行政审判特殊的需要。所以，我们呼吁建立行政法院，应该还是有根有据的，还是有可行性的。很多人很悲观，呼吁这么多年一点动静没有，我倒是有点信心。为什么？因为从大趋势上来讲，尊重司法规律。稍微有点法律常识的人应该意识到，有行政法常识的人更应该意识到，在我们国家，走这条路，是有必要的。也有人说，现在台湾说了要撤销行政法院，要建立统一的普通法院，欧洲有些国家呢，也在呼吁说撤销行政法院，归并到普通法院。原因就是说，行政案件和民事案件不好区分。这只是一个个别的声音，也是发展过程对现有制度的一个检讨过程中一种声音。我们国家现在急需的是建立一套独立的行政法院。不是说让它独立到什么程度，只要独立于地方政府，独立于地方的行政系统和党团组织，使它能够真正的按照宪法和组织法的规定，真正的独立行使审判权，就可以了。可以不叫它行政法院，可以叫法院的分院，或者什么，那都没有关系。但是只要使它摆脱地方政府人财物的这种控制，这样的话，行政诉讼才有可能有大的发展。大家知道行政诉讼法实施以来，我们只有个别的年份，法院受案量超过10万起，大部分年份都是8、9万，7、8万。但是相对来说，大家知道德国有8000万人口，德国行政法院的年受案量是20万件，8000万受20万的行政案件。我们13亿人口只能受10万件，还不到10万件。不是说我们没有争议，说是依法行政好，好的不得了，不发生争议。而是说，有很多争议发生了，但是没有有效的进入司法的解决途径，没有吸纳到这个途径去消化解决，用别的途径去消化解决了。但别的途径不是长远之计，不能年年搞大接访，不能年年说领导去解决你的实际问题 ，更多还是要靠制度安排。所以我们说建立行政法院也好，完善行政诉讼制度也好，它是一个国家维持社会稳定，建立和谐社会的一个长久之计。我们如果把话说大一点的话，它对一个政权的稳定都相当重要。因为，老百姓的怨气不是说企业之间发生的纠纷，或者老百姓邻里之间发生的纠纷，更多是冲着政府来的。如果这个出气口或者纠纷解决渠道不通畅的话，那一定会在别的地方爆发。一定会影响整个国家政权的稳定。所以行政诉讼制度改革的这个任务，是任重道远，我相信，我的母校、北大的校友们可能会在这方面做出更多的贡献。也期待着大家，都来关注这个问题。让我们共同努力，推进我们国家的行政法制。我就介绍到这，谢谢大家。　

　　　

　　主持人：谢谢马老师！怀德教授呢，在过去的两年多时间里，一直是在负责行政诉讼法修改的这样一个研究项目。刚才马老师讲啊，行政诉讼法的立法者之一—姜老师，在中国行政诉讼法实施的过去的15年里面，我们在座的还有很多重要人物，比如说，湛老师，刚刚马老师提到的刘彦文案件，湛老师也当事者；在理论途径上，我的同事陈端洪教授呢，他有一篇非常重要的论文，是谈到中国行政诉讼制度，从法律和社会的角度来做评介的，我记得是关于对峙和平衡，这样一个很重要的在法律之外、理解诉讼制度，也就是从社会这样一个角度的解释，我认为也是非常有启发的；蒋勇律师，在作律师之前，一直是在最高法院的行政审判庭工作。所以，在我们这里有一个非常好的团队，我不想多说了。下面，我们按照我们论坛的规则呢，我会把话筒交给我们几位评议嘉宾。同时我有一个小小的请求，外面非常的寒冷，我们在座的同学可能还要复习，所以他们来了，我们今天一定要保证他们的话语权。所以我就请求几位评议的老师的评议能够尽可能简短一些，以把更多时间留给在座的各位。谢谢！　

　　　

　　姜明安老师：我想先给马教授的学术报告做评论。第一，他是北大的校友，回过来应该给北大的同学们做这个学术报告；第二个是他给中央政治局做过报告，我给为中央政治局作报告的人做评论，这好像是第一次。政治局就比我们北大的强吗？不是。因为我们国家的改变，还是政府主导性的改变，所以政府高层对我们的发展还是起起很大的作用。如果我们大家都像马先生一样，都去高层讲我们的法制，宣传我们的法制，那么，法制的发展会更快一些。再一个，我们也去了解高层是怎么运作的，然后我们根据实际情况，去设计我们的制度。　

　　今天是讲这个行政诉讼法这个修改，刚才马先生讲的很好。行政诉讼法的修改呀，一共研究三个问题。一个是为什么要修改，第二个是修改什么，第三个是怎样修改。　

　　首先为什么修改呢？行政诉讼法制定这么长时间了，它是89年制定，90年实施的，10几年了，所以该修改。这个好像不太成立，有些法律比这个还早，还没有修改。你看我们的学位条例，刘彦文那个案件涉及到的，80年制定的，到现在还没有修改。为什么马教授今天不讲学位法修改，讲行政诉讼法修改呢？这里面有文章的。行政诉讼法在运行上，存在的问题可能比学位法存在的问题更多，涉及到公民、法人、其他组织的合法权益的广泛性要超过学位法，存在的问题也更激烈。如果我们不解决这些问题，我们这个法制就很难再向前发展。那么，行政诉讼法的修改能不能解决刚才马教授讲的所有问题呢？不一定。你说咱们中国是10万件案子，13亿人，德国是8000万人，20万案子，老百姓不去告啊，是不是我们制定一个行政诉讼法规定，每个老百姓3年必须告1次啊？不行啊，他们不去告，没有这个法律意识。这个问题你解决不了。像司法不公正、司法腐败、司法不独立，你能不能把行政诉讼法加一条，不准吃老百姓的，不准收礼，也不能腐败，这你能解决问题吗？这些问题都是要通过政治体制改革、通过其他渠道、通过其他法律来解决，行政诉讼法只能够解决行政诉讼法能够解决的那一部分的问题。　

　　哪一部分问题呢？这是我要讲的第二个部分，修改什么？有三个问题：一个是行政诉讼的门槛问题，就是我们这个门槛麻烦马教授能不能降低一些，马教授正在搞这个事情。把这个门槛降低一些；第二就是，进了这个门以后，能不能给我们公正的审判，就是给我们多一些公正；第三个就是，我们已经得到了公正，拿到了一个公正的判决，这个公正能不能得到实现。就是第一个我们得进这个门，门槛降低一些；第二个我们能不能拿到一个公正的判决；第三个拿到这个判决，能不能得到执行？这个我想我们通过行政诉讼法可以做一些事，但是不能做很多的事。　

　　门槛的问题要涉及到四个问题，一个就是受案的范围。现在我们有很多案件没有让法院受理，就是规范性文件，抽象行政行为，内部行政行为，双规……这些问题它不让你告。　

　　第二个是原告的资格。这个我举两个例子，一个是我们的研究生被卖到山沟里做人家的媳妇啦。她爸爸去公安局告，公安局说，你孩子只能给城里人做媳妇，给农村人做媳妇就不行吗？他就去告公安局，法院说，你女儿多大了？你女儿已经超过18岁了，你不能做法定代理人。你女儿是不是神经病啊？也没有，他女儿很好的。如果是神经病，没有行为能力人，可以告。你女儿是不是死啦？他说，我女儿死没有死我也搞不太清楚。法院说，走吧走吧，法院不受理。有一个老太太是安徽的，她的儿子被公安局收审，给搞丢了。就去告。法院问她，你儿子多大了？快30了，那不行，18 岁以下你才能来告。你儿子是神经病吗？不是。你儿子是不是死了？是丢了。那么过4年再来，4年可以让法院宣告死亡。宣告死亡以后你就取得原告资格。原告资格，咱们能不能让这个学生的爸爸、这个丢失儿子的妈妈进法院？　

　　第三个就是被告，被告是行政机关和法律法规授权的组织。但现在好多行为不是行政机关做的，它是党委、纪委做的。把一个企业给解散了，把一个企业的经理给免了，它是党委做的。上一次我们有一个案件是县委做的，县委规定：凡是生了两个孩子，那就双开，开除党籍，开除公职。你当老师的你就回家种地。老师就告到法院，法院说，你脑子有毛病啊，这是县委做的。县委做得怎么办？北大做得怎么办?这都不是行政机关啊。咱们能不能，只要行使公权力，即使不是行政机关，不是法律法规授权的组织，能不能想一个办法，也能起诉这些人。这是被告问题。　

　　第四个是时效。行政机关做了坏事，它不告诉你，你不知道。咱们北大有个党教授，是物理系的。他的房子租给人家，房子被拆了，他不知道，过了3年以后去看，才知道自己的房子已经被拆了。租房子的人已经住到被安置的房子里去了。而且案件已经过了时效，他自己的房子，但他却什么也没得到。法院说，3个月你怎么不来告？但是，3个月的时候我哪里知道这件事啊？　

　　所以，四个方面的问题，受案范围，原告资格，被告的条件，时效。这些问题我们能不能搞一些突破，这几个问题都很难，这些都要做一些研究。　

　　第二个是怎么保证公正。首先我觉得，很早的时候党中央做出的一个64号文件，党委不能够过问案件，政法委不能过问案件，现在也没有宣布废止。很多案件已到了市委，到了政法委，就卡住了。有个企业是这个城市的支柱产业，一旦关掉，那个税收就没有了。那一到市委，这个案子法院就别管了，你如果管，那你的院长就别做了。这样怎么保障公正？这个案子，我们也想了一个办法。就是我北京的案子，拿到天津去审，天津的案子拿到咱们湖南老家去审。交叉管辖，或者是下面往上面提，县里的案子到市里审，市里的案子到省里面审，到市里审这个县委书记想干预就比较难。那县里的案子怎么办？县里的法院管不了县委，法律面前人人平等啊，我的案子县法院审，马怀德的案子到市里去审，那怎么能行呢？实际上你审不了他，人家给政治局讲过课呢？你当然审不了。你还不如拿到市里面，让姜明安拿到海淀去审算了。这还算公平一些。搞那个形式我觉得没什么道理。　

　　还有执行问题，行政机关往往没有多少钱，这是个很大的问题。上次新疆有个案子，有个民工到新疆去打工的时候，他身上有刀，被公安局怀疑为恐怖分子，被打残废了。连公安局都觉得自己不对，太过分了。因此决定每个月给他300块钱，让他在医院里养着。他爸爸说，儿子，我养活你三十多年，你被打残废了，你每个月的给我寄点钱过来。他就去找公安局，让公安局多给一点，公安局没有钱，说给你300块钱，还让你在医院里养着已经不错了。这时候有人告诉他，你这可以到法院提起行政诉讼，他就去告。公安局说，你还去告，那你从医院里出去，300块钱没有了。以后法院执行，怎么执行啊，公安局没有钱。公安局没有钱，你不能把它的车卖掉吧，不能把它的手枪拍卖吧，不能把它的办公室砸了吧。那有一些东西可不可以砸，它有一个招待所，公安局的招待所、疗养院能不能砸了卖掉，我认为是可以的。你不能砸它的办公室、不能开它的车，你可以砸它的招待所，你可以把沙发给它卖了，多少卖一点钱。不然的话，政府的东西不能动，那你没有办法执行。所以我想，咱们行政诉讼法修改，至少这三个问题可以考虑。一个是门槛，一个是进来以后保障公正，一个是审判以后的执行。好了，我就讲到这儿，谢谢大家！　

　　　

　　湛中乐老师：各位老师好，06年新年刚开始，我们就在这里聚会，来聆听马教授对于新中国行政诉讼法的修改，应该说非常有意义的事情，尽管外面寒风凛冽……我很高兴今天来为马教授的报告做评议，我谈几点感受。　

　　一个是行政诉讼的制度的确立，应该说是一种理性的选择，一种制度安排。马教授刚才从行政诉讼法的制定，确切的讲应该是从新中国89年行政诉讼法的制定说起的。毫无疑问，他对于15年来中国行政诉讼法制度实施现状的一种评估，我是基本上赞同的。但是我个人来讲，从学术角度来讲，我更愿意把视野放的纵深一点，那就是从中华民国行政诉讼制度的建立，回顾百年历史，哪怕是1920年代，行政诉讼条例和以后的行政诉讼法的建立，在中国人民共和国制度史上一个的贡献。就是把镜头的拉的更远一点，这是一种理性的想法，它是一种理性的选择，是一种制度的安排。不仅新中国有，实际上49年以前，这种制度安排这种理性选择在中华民国的时候，前人已经有实践了，而且这种实践应该是延续到目前的台湾。新中国的行政诉讼制度的建立经过一个很艰难的过程。早期，由于我们共产党的传统教育，一个重要的观念和理念就是共产党的政府跟人民的利益根本是一致的。所以，理论上存在一种我们所说的认识上的误区。新中国行政诉讼制度的建立，实际上是践行着1954年的宪法里面相关的规定，真正的还当代民主宪政的一个本来面目，公民对政府的行为当然有批评建议的权利，有申诉控告的权利，那么纸面上的宪法权利能够付诸现实的话，在中国这个制度背景里面，只有通过一个法律化的门路去实现。而且，行政诉讼法实际上在几十年之后，在践行着54年宪法的规定。当然82年宪法是对54年宪法的一种延续。所以我说中国在改革开放的大背景下，对一种制度的重新认识才出台这样一种制度。那么我想它也不是一个人一个地方，而是历史的积累，是我们制度的理性的选择。　

　　实际上，到了21世纪，我们回过头来，要总结行政诉讼法实施15年的成就和问题的话，一个方面要历史的来看待89年制定行政诉讼法的时候人们的观念，具体环境的一个制约。就是我们现在回过头来，看马克思或者作为一个重要理论，马克思同样有他的历史局限性。所以要理性的历史的来看待当时的环境，所以马教授刚才讲法律文本的问题，他从两个方面讲，一个是当时立法上有的是当时认识到但没有解决的，有的是没有认识到，理论上没有深入的研究，实践上更没有提供一个现实可操作性的东西。我觉得历史的来看问题，这个是很好的。再一个呢，就是行政诉讼法实施以来，成绩可嘉，但是我想绝对不能沾沾自喜。新中国以来，在中国的行政诉讼领域里面，有非常多的可圈可点的案例。田勇诉北京科技大学的案例，还有在座姜教授、陈教授、王教授也包括本人，所代理过的为原告也好，为被告也好，所代理过或者论证过的行政诉讼或行政复议的案子，用我们亲身的经历都可以看到法律文本的价值和局限。所以刚才一个方面总结成绩，我想从我们的亲身经历来看，法律文本为我们公民提供了一个可以进入诉讼的一个重要途径，也为法律人提供了一个很好的舞台，但是从这个舞台里面我们还可以看到这个舞台上面所谓不太闪耀的地方，或者我们想触摸、想去的地方，而有很多的隔阂。这种隔阂既有法律文本造成的障碍，刚才马教授在现行行政诉讼法法律文本本身的制度层面，谈了若干的缺陷和问题，有的可以说瑕疵，怎么表述都可以；另外一方面，有说到大的环节，所谓司法独立的问题，所谓法院的人财物的问题。但是我个人认为，这个问题不是行政诉讼法修改中，可以或者能够解决的问题。虽然它们有关系，但这不只是司法独立的问题，也不是行政诉讼法修改本身能够解决的问题。包括法院组织的问题，更多的是涉及实体性的问题，也就是要在行政法包括法院组织法才能解决。所以司法独立是大问题。我也想在看到成绩的问题，更愿意要着眼于未来，着眼于中国法制建设的要求，怎么去修改一个“如果说有中国特色的话”，因为行政诉讼法前面必须冠以一个中华人民共和国嘛。所以有几个问题，我想共同探讨一下。　

　　第一个就是中国的行政诉讼制度的一个最基本的问题，就是所谓民告官问题。其实学术界有一种观点：官也可以告民。但是局限于我们中国目前行政诉讼制度，以前是民不能告官，现在目前民能告官。但从世界范围来讲，从行政诉讼秩序来讲，有的国家官可以告民的，比如，日本的当事人诉讼等等，我们都可以看到有所谓的官告民。但是中国的行政权非常的庞大，中国行政机关可以依据现行的法律制度，可以“对人和财产采取诸多的强制措施包括处罚决定”。所以，在这种背景下，行政诉讼制度设计的所谓民告官，是一个中国特色。这个中国特色的保留，我记得当时江必新，现在是湖南省高院院长，原来是最高法院行政庭的庭长，我记得他也说过官可以告民，类似于现在所谓的行政机关申请法院强制执行的案件，目前称为“非诉案件”，把它纳入进来，我觉得刚才马教授由于没有更多时间谈到这一点，我想这也是应该考虑的问题。也就是说，保不保留现在所谓的中国的当事人构造方面，一个主动权的问题，一个发动权的问题，这个要不要考虑。这是一个问题。　

　　第二个呢，刚才马教授谈到受案范围，行政诉讼法的第二章就是讲受案范围。现在回过头来，看这个问题。实际上，上个礼拜在杭州开的最高法院开了一个WTO和司法审查研讨会，我和马教授都出席了。那么受案范围的规定，我想也要历史的来看。从89年行政诉讼法的确定，到最高法院的解释，实际上是对行政诉讼法的一个限制。比如，计划生育案件，法院只认为处罚，即所谓的超生罚款才受理，而对于计划生育管理中，而对所谓的强胎行为等等，对人的拘禁行为等等，它实质上不能受理的。我们回过头来，去看91年的司法解释，它实质上是对行政诉讼法的一个限制，把法限制住了。说的难听一点，就是倒退。再往后新的司法解释，有人称之为所谓的恢复。那么到最近我们看到的，99年的行政复议法的出台，作为与行政复议相衔接的行政诉讼法，包括99年新的司法解释所谓的98条，我们都可以看到立法者或者最高法院司法法官，他们制定规则的时候，又一次力图往前开。尤其是，01年年底中国加入WTO的一个要求，实际上是要求对包括抽象行政行为，都纳入受案范围，都成为行政复议包括行政诉讼案件的一个争议对象。对于这样客观的形势和我国加入WTO客观的要求，使得我们行政诉讼法在受案范围上的规定，必须出台。所以受案范围是一个很重要的问题。实际上，我也是同意这个做法，就是把现在的具体型划分标准，予以丢弃，可以有学术上的划分，但是行政诉讼法受案范围方面，更应该采取一个概括式的，一个普遍式的授权规定。公民对于因政府行为、行使公权力行为，致使权益受到损害的，都可以提起行政诉讼。但是，下面几个情况可以排除在外。这样就可以避免一个具体和抽象的区分。受案范围实质上是一个非常重要的问题，但我看到民事诉讼没有这个范围，没有这个限制。从行政诉讼来讲，要真正给我们民众，给我们行政相对仁提供一个便利的途径，就是不要让大伙在行政诉讼这个标的，是个抽象的还是具体的，我自己遇到过很多这样的案件，比如说，会议纪要的案件，红头文件的案件，你说它是具体的还是抽象的。有的抽象的红头文件里头，确实还有具体的内容，。所以不要把理论界这样一个对行政行为抽象和具体的划分种类，转入到行政诉讼法里面。我觉得这是一种明智选择，也是一种合适的制度安排。这是第二个方面。　

　　第三个方面是原告资格。原告资格是个很重要的问题，它涉及到利害关系人划分的范围。但刚才我们听马教授“老爷子再婚案”介绍的时候呢，我个人觉得，这个案件里头，是两个关系，他告的民政部门不许登记结婚的话，我个人理解，他是个利害关系人，为什么呢，他要求撤销，但没有撤销，就这一点来讲，他是个利害关系人。马教授谈的涉及的更远的。我个人的观点，是可以告这个部门不作为。另外，利害关系人案件，在实践中很多，例如乔占祥的案件、南京紫金山天文台所谓影响景观的案件等诸多，还有现在公益诉讼的案件。利害关系人范围到底怎么界定。抽象行政行为的个案里面，原告资格怎么界定，确实有利害关系人。但是这种法律文本更需要我们法官的智慧而在个案里面进行界定。所以，我是赞成，中国建立所谓的判例制度也好，案例指导制度也好，现在这个最高法院已经在做了。　

　　第四个问题，被告资格。我记得93、94年在日本学习的时候，我就记得看到日本，很多情况下，包括发放许可证，很多行为，都不是以政府下面的什么部门去做的，而是以一级政府来做出的，也就是知事，就是我们所说的县长。那么中国这几年来呢，中国的问题也是比较复杂，国家大，机构多，层级多，所以被告搞的比较复杂化。当然，是不是简单问题复杂化，我不好说。但是，让老百姓在选择谁是适格被告方面，在诉讼过程中往往处于不利地位，也就是法院往往以被告不适格为由裁定不予受理。被告资格确实在中国制度设计中，应该予以考虑。司法解释，可能因一时之需把被告资格予以罗列。比如，我们所在的北京大学，公立高等学校能不能作为行政诉讼的被告，这都是既涉及到行为性质又涉及到被告资格的问题。现在有个吉利大学，前几天我见到它的校长，他说几年以后我们就超过北大，当然我知道他雄心勃勃，但是不容易实现，对吧？我是说公立学校能做被告，那么私立大学又怎么样呢？诸如此类问题很多，中国足协曾几何时有人要起诉它，什么“长城亚太俱乐部”的，也被裁定不予受理，这些都是不具备被告资格。在前段时间我们在课堂上讲到的案例，苏州大学有一个学生告苏州大学，而法院说，学校是个事业法人，不具备被告资格。而同样的，厦门的某一个区就受理了一个学生告某大学博士录取书的问题，我们法学院的朱甘事件，没有进入诉讼程序，但这也是一个问题呀。所以，被告资格是个很重要的问题，马教授刚才对这种问题已经有所分析，他代理的田勇案件，应该说是在中国行政法学史上留下了一个很重要的足迹。本人代理刘彦文案件时，觉得我们的公民我们的法律同仁应该把步伐往前推，而不是往后退。包括村民委员会包括很多社团的被告自个问题，公务员法修改制定过程中，我记得去年在人大谈公务员法修改的一个会议时，我说这个法律，从某种意义上来讲，是一个倒退。但也有某种令人欣慰的地方，把我们的党的机构、人大的机构，社团包括等纳入到公务员的范畴。也就是说，既然是公务员，公务员行使公共权力，从这个地方来讲，他就应该受到公权力的规范与限制，公民对于公权力行为都可以求助于有效的司法途径。不管这个司法途径目前独立的程度如何，但是至少可以打通我们现在的宪政制度，中国的行政诉讼法实际上是中国司法审查制度的一个切入点。我记得90年代初，罗老师姜老师我们许多同仁共同写的书《中国司法审查制度》，那个书的序言和最后一章《中国司法制度展望》已经说明了这一点，要通过行政诉讼法，逐步把对公权力行为的控诉、审判纳入到未来中国的司法审判事业。　

　　第五是证据规则。我们知道，一个普通的公民、弱小的相对人，在相关的法律制度和法官面前是多么的无能为力，多么的软弱无助。但是怀德教授刚才说的“两年太长，三个月太短”，我觉得这多需要再进一步的论证。是不是1年恰好。或者是和解， 公权力在复议、诉讼的过程中能不能进入调解？在理论上也受到许多传统的局限，我觉得这个需要拓宽视野，需要公权力理论的一种检讨与反思。所以，不调解、不和解的这种立法，我觉得是由于在行政诉讼制度建构的时候，人们包括学者、专家认识上的局限问题。这个我想不仅仅是中国，是国际性的。　

　　最后一个是是否停止执行。就我们目前所看，这也是制度选择。因为目前只有德国在法院组织法和行政诉讼法立谈到行政诉讼中止。根据中国现实情况和司法实践的情况来考虑，实际上中止执行是更符合我们行政诉讼立法目的，更能保障相对人合法权益的选择。但是要注意到法律的“但书”，即哪些是不能中止执行的。要分清楚哪些是原则，哪些是例外，这都是一些可操作性的条文了。那么，由于时间的关系，我对马教授的评议就到这里。更多的我是赞同马教授的观点，但个别地方存在一些可以商讨或者商榷的地方。谢谢！　

　　　

　　蒋勇先生：马老师是我在政法大学读书的时候的老师，10前听他讲课，然后今天坐在这上面又听他的一次讲课，我想我应该是听的最认真的人之一吧。当时，马老师给我们讲课的时候，是新中国培养的行政诉讼法的第一个博士，现在是我的母校政法大学法学院的院长。姜老师、陈老师、湛老师包括王老师都是我在最高法院工作期间，多次参加我们的专家论证会。我也多次作为参加讨论的人，多次聆听他们对司法解释的见解。借着这个机会，坐在这个讲台上听他们讲课，我越听越兴奋。我开始来之前跟王教授说，我就不要说话了，然而我越听越兴奋，特别想说几句。我觉得北大这个讲台，就是这样，不管是你在台上还是台下，听得你热血沸腾，特别想讲。　

　　另外，自我介绍一下，我也是姜老师和陈老师的老乡，湖南人，但是属于相对温柔一点的湖南人，可能是没有在北大的缘故，就没有这份激情。我不像姜老师和陈老师说起话来，特别有激情，这可能是在北大这个氛围下熏陶出来的结果。说对马老师讲座的点评，那真是根本不敢当。所以，我想从我现在做律师的角度，说一下我遇到的行政诉讼方面的难题。　

　　刚才讲座之前吃饭的时候，我就特别想跟马老师请教。想跟马老师说，我们遇到许多案件，您给我指点，怎么解决。然后我们把您指点这些条款，看看是不是将来要写在行政诉讼法上，甚至是哪些条款我觉得最好用，就是我站在原告的角度上可能会最好用。这个想法，吃饭时没来得及跟马老师说这些问题。现在我想借此机会说一下。我觉得这未尝不是一个视角。从作为律师角度说，我们有一个习惯，很简单，就是遇到了问题，（我看了一本美国律师写的一本书，标题就叫：告他。）我就告他，管他是怎么告。我觉得在我们国家，遇到的问题就是，我们过多地要去考虑该去怎么告。刚才两位老师对这方面做了很精辟的论述。我越做律师越发现，在民事诉讼领域，尤其是在商事诉讼的领域的话，我会劝当事人，别告了，你跟对方和解吧，和解可能对你们来说，是双赢的方案，就是不一定要告。很多律师不理解说，你就应该让他去告啊，你赚律师费呀。但我觉得，在民商事领域，有的时候不去诉，可能更有利于彻底解决问题。但是，如果我要是遇到行政诉讼的原告，我一定主张你去告。（可能我是职业病，因为在最高法院工作期间，跟行政诉讼打交道更多。）我就觉得我要代表弱势群体的利益，去向行政机关讨一个公道，就这样的感觉。我非常赞成行政诉讼的原告你去打官司。但是，大家可能觉得，你这个律师肯定打了好多行政案。但其实刚好相反，我们律师事务所是诉讼为主，做的案子是诉讼最多。但是我们的行政诉讼案件，尤其是代理原告的行政诉讼案件，只占到我们整个诉讼案件的不到5%。很多人可能会说，你从最高法院行政庭出来，是不是经常做行政诉讼的案子。我说，其实我是希望多做行政诉讼的案子。但是，我们一个是遇到的少，再一个就是当事人咨询的也不多，原告咨询的也有，最后你把所有制度方面的问题都跟他讲清楚了，他不告了。他说：我想想，还是不告了。所以，我们代理的更多的是被告的案件。我们是某一个国家部委的法律顾问。我们在代理这个国家部委做案件的时候，首先遇到的第一个问题就是，他的领导非常重视，召见你，然后他给你下一个任务，能不能想办法把案件消灭在起诉阶段，就是消灭在立案阶段。这个案子不能受理。一旦受理了，源源不断这样的官司，打不过来，涉及到我国某个方面稳定团结的大局等等。　

　　我这是扯东扯西啊，刚才马老师讲到，怎么能够做到，我当事人只要起诉到法院了，我把状纸一交，你法院就没办法给我不受理。现在表面上来看，行政诉讼法和司法解释，都给了一个方法，就是你要下不受理的法律文书。但，实际上，有的法院就不给你。马老师刚才提了，怎么来解决这个问题，我觉得可以要求法院只要收到起诉状，在审查任何诉讼文书之前，必须给当事人一个收条也好，凭据也好，就是给一个回执。如果你不给一个法律文书，我就可以认为你法院不履行职责。我就可以往上级法院反映，或者在法院内部开通一个复议申诉的渠道。　

　　刚才马老师谈的时候，我脑海里在想，我在最高法院那时候遇见过别人审理的案件或者参与过审理的案件，还有就是我后来做律师之后，遇到的行政案件。想拿出来几个案件，给马老师刚才讲座提的几个问题，做一个注脚。第一个就是，田勇诉北京科技大学那个案子。那个案子，当时是1998年，马老师做这个案件，最高法院也很重视，开了好几次专家论证会，当时上了1998年第4期的公报。公报上这个案例对行政法制建设所起到的影响力，我事后才知道，尤其是最近，越来越多的感觉到、它的影响力甚至超过最高法院公报所登出来的其他所有案例。第二个，就是我在最高法院期间，由最高法院作出的二审判决，是一个市政府二审败诉。这个判决，据我了解，后来一直没有执行。没执行的原因呢，不是判决有问题，判决没有任何问题。当时的市政府做了一个决定，《关于拒绝履行最高人民法院行政判决的决定》，红头文件。这个文件下了以后，原告不服，向最高法院反映这个情况。但这个判决最终有没有执行也不太清楚。所以，我刚才听到马教授提到，来一条藐视法庭罪，我觉得这个非常好。如果真的来这么一条的话，这个文件就是证据，不需要另外举证嘛。刚才说的是拒不履行行政判决的问题。我再说的一个，就是在国家领导人多次亲自批示和过问的情况下，1997年，湖南省高级法院的二审判决，判决原告胜诉，某市公安局败诉。诉讼不停止执行，但是已经执行完毕了，在判决后存在一个执行回转的问题。当时，我还在最高法院工作，就知道了这个事儿。最高法院、中央政法委多次出面协调，至今未能执行回转。就像姜老师所说的，你可以执行它的沙发呀，可以执行它的车呀。当时这个公安局，已经把执行来的款项用来修办公大楼了，大概400多万，没法执行回转。因此，我也是坚决赞成，诉讼期间，停止行政行为的强制执行。因为行政行为，始终是有这个压力在的嘛，你就是停止，执行相对人他也跑不掉的嘛。如果停止的话，会给原告一个很好的机会避免将来胜诉后，无法执行回转。所以我也非常赞成这个意见。　

　　另外还有一个案件，就是我做律师之后，我们是国内某著名电器公司的法律顾问。当时，该公司在某省经常被工商局找点事，然后就给它罚了。据说工商局开年会的时候，互相之间拿这个当经验介绍，工商局要是发不出工资了，你就去罚吧，就找电器公司广告里的某一句话，说它是虚假广告。我们认为其实这句话根本不构成罚的理由。公司没有办法，说我一定要打一场官司，以往总是委曲求全，现在实在忍无可忍，得告一场。然后，告了之后，按照现在的行政诉讼法的规定，得到县法院去告。把这个案件起诉到县法院之后，对方根本不理你。当时我们给公司提了个建议说，不行，争取提高审级。这个案件，因为跨省，又涉及到多起同类型的案件，我们建议省高级法院能把案件调到中级法院做一审，最后达到目的了。中级法院把受理的通知书发给工商局，工商局第2天电话就打给我们代理律师了。告诉我们，主动撤消被诉具体行政行为，请求我们撤诉。实际上，刚才姜老师提到这个了，马老师我想他制度安排里有这条，但由于时间关系没有详细提到。我是觉得，在我们现有的体制无法大幅度改变的情况下，做一些小小的技巧性的变革，比如提高审级制度，交叉审理，我觉得都是非常有必要的。比如提高审级制度，设想设立大区的行政庭，首先在行政法领域，在行政法院还没有设立前，先摆脱（法院）跟行政机关的互相对应，然后在条件成熟的时候，再把它们集合起来，成为行政法院，我觉得是可能的一个中间步骤。实际上，在这个环节上，大家最顾虑的一条就是说，我们的原告可能会增加诉累。因为如果在基层法院的话，他出了家门没多远就可以告了，但如果像新疆那么大的地方，他要走到市区去，他就相当于跨省了，要在欧洲就相当于出国了。但是，针对这种问题，我就开玩笑说，你看有好多人，为了解决一个问题，跑到北京10几次。我想如果你保障公正的话，我们的行政相对人是根本不怕多跑路的。根据统计，到2002年，我们行政诉讼法实施12年，不到70万件案件。当时，很多县法院行政诉讼案件的数是0，很多法院把行政庭都撤了，还有一些行政庭干部都去搞执行。就这样一个局面，与其说让它存在，但实际上它起不到作用，不如撤掉，不如就放到中级法院做一审，或者甚至更好的做法，就是姜老师说到的巡回法院，突破中级法院这种跟省和地级市相配套的做法，也可以方便当事人诉讼，就象马锡五式的。我觉得只要能保证人财物的独立，它就敢审判。我在这里说这些可能用处不大，就是想说给马老师，希望可能能够在制度上有所突破。　

　　谢谢！　

　　陈端洪老师：我不评议。不过，我说一句话，怀德是我同学，也是好朋友，很高兴他回到北大的讲台上，也希望有更多的机会看到怀德出现在北大的讲台上。　

　　　

　　王锡锌老师：按照预定的时间呢，我们已经超过了10分钟了，但是我想刚才有这么老师，给我们提供了这么信息、灵感和快乐。我想在座大家都会有很多想法回馈过来，所以请大家提问。　

　　　

　　提问1：马老师，您好，我想提个问题。作为一个政权，公检法是个政权组织形式，控制着地方的运行。你把法院都拿出去了，或者建立一个垂直系统，会不会给地方政府造成重大冲击呢？我是法院的，我们经常帮着政府征粮、种大豆、种红薯，完成地方下达的任务，什么事情都做。你把法院单独拿出来以后，很多地方的任务完成不了，我想它肯定是不愿意法院独立出去的。在这种情况下，怎么能保证法院的审判，又不影响地方的工作呢？　

　　　

　　马怀德老师：你刚才说的那些，确实是中国现实。但是我也得归纳一句，你说的那些法院的干的事，那叫不务正业。所以建立行政法院也好，是法院独立行使审判权也好，回归正途啊。你走正道，别不务正业，这就行了。它不会削弱地方政权，地方其他政权，警察税务工商公安多的是。所以说呢，各归其类，各司其职，这是最重要的。如果法院去催收粮款，去打假，去干这些乱七八糟的事的话，那我觉得中国永远走不到法治这条路上。你所说的政权，指的是传统那种不务正业的政权。所以法院还是要专业化，要独立。　

　　提问2：谢谢各位老师，我可能是今天来这儿的几乎唯一一个本科的学生，我想问的问题是这样的。在我们国家的党的制度里面有个很厉害的东西，叫做双规。就是如果纪检部门觉得这个人有问题的话，就可以把他在人身自由上进行很严厉的限制。那么我想问的是，这种行为，也有可能会搞错。如果错的话，那么有没有可能以一定的形式把它纳入到我们行政诉讼范围内来？而且，如果这个行为是可诉的，那最后到底由谁来承担这种赔偿责任，难道是由党来承担吗？这是我要问的问题，谢谢老师。　

　　姜明安老师：双规确实存在着一些问题。这个在起草行政监察法时也有，行政监察法里面是双指。当时，我们就提出了这么一个问题。因为党作为非国家机关的话，它不能涉及到人身自由，不能涉及到对财产的强制。但是，这有两个问题。一个是，双规是涉及到人身的问题，登记财产则涉及财产权的问题。我们当时提出来后，当时中纪委的副书记说，你们能不能想个好办法？现在腐败这么厉害，你不给这个权力，他一回家，这个案件就办不下去了。后来我讲了一些，至少得有时间、地点有一些限制。但这个也没法限制，因为他有可能在规定时间内不讲。那么，假如搞错了，能不能提起行政诉讼？这就涉及到行政诉讼这个行政是什么意思？如果行政是行政主体的行政，那纪委不是行政主体。但如果行政指的是行为，一个行使公权力的行为。那么，共产党是国家拨款的，实际上在行使公权力，这就涉及到如何把我们的党纳入到宪法和法律的范围内运作的问题。既然它在行使公权力，它就应该承担公权力的法律责任。这还包括它的政治责任，政治责任就是在人大承担责任。你搞错了，人大可以罢免、咨询你，因为你在行使公权力。你管党员人大就不会管你的事，你在管公家的事，按照我们的宪法，一切权力属于人民。人民行使权力的机关是人民代表大会。所以人民代表大会可以有权过问。但是我们没有宪法诉讼，也没有修改行政诉讼法，所以这个问题目前不可能解决。　

　　马怀德老师：我补充一句，如果是党的双规，那么我觉得从社团法的角度讲，一个社团最重的处罚就是开除团籍或者开除党籍。你自愿加入这个组织，那么你如果违反了相关的规定，不适于在这个组织继续存在的话，那你就离开这个组织，这是最重的罚了。所以，限制人身自由作为一个党纪处分，这肯定是有问题的，因为这超出了社团法所能够设定范围。更何况从法律保留的角度讲，社团法也不能限制人身自由。但刚才姜老师讲的这个，在监察法里头，原来监察条例里头规定的这个双指，指的是监察机关，在这个指定的时间、指定的地点接受讯问，但也没有说是可以限制人身自由。所以，我认为，从监察法和当时监察条例的这个角度来看的话，限制人身自由也未必有法律依据。也就是说，双规，双指，不管叫什么，只要是限制人身自由，法律又没有明确授权，那我觉得这是违法的。违法的话，如果是监察机关实施的，那就可以进行行政诉讼。但这里头又涉及到另外一个问题，就是行政法里头第12条，行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定，是不是这个“等”字包括了这类东西，如果包括进去的话，又不能进行诉讼。所以修改行政诉讼法实际上是涉及到这类问题的。如果从扩大诉讼范围的角度讲，应该把它纳入，如果说从法律文本的解读来看，它是没有限制人身自由的权力的。这是我个人的理解。　

　　王锡锌老师：我们下面还可以接受一到两位同学的提问。　

　　提问3：马老师，您好，我问的问题是这样的，如果把抽象行政行为纳入诉讼，包括这样一种公益诉讼，那可能有这样的一个问题。相对人他可能是非常广泛的，有这么多的相对人，他可能同时提起诉讼，而且不同法院可能做出互相矛盾的判决，那么如何处理这样的一个关系？我觉得是不是应该，再设置一种比如诉讼停止、先诉讼原则？　

　　马怀德老师：谢谢你提这个问题，这个问题提的很好，刚才没有时间具体解释，抽象行政行为纳入诉讼的安排，正好借着你提的这个问题，我可以简单补充两句。抽象行政行为纳入诉讼之后呢，我觉得面临的问题很多，你只说到了其中的一两个方面。实际上，面临到一个原告资格，一个是审理的程序，审理的管辖法院，以及最后的判决，判决的内容，以及执行等等一系列问题，但最重要的就是原告资格，即谁能对抽象行政行为提起诉讼。这个我觉得，由于抽象行政行为，大多都是客观诉讼，所以由抽象性行为引发的诉讼，就不能简单的雷同于主观诉讼来设计它的制度。因此我们在修改稿里头提了这么一个建议，第一：如果老百姓认为，某个抽象行政行为侵害了你的合法权益，如果它已经演化成了一个个案，不是普遍性的，那你就以具体行政行为的方式提起诉讼。如果它尚未执行，还是处在对普遍相对人的义务产生一种影响的话，那么你应该先向检察机关告发，由检察机关代表公益，提起这种所谓的公益诉讼。如果检察机关拒绝就你的请求提起诉讼的话，那么个人是可以起诉的，甚至可以你所在社团行业团体也可以起诉。　

　　那么如何避免法院之间矛盾判决呢？这个确实可以有一种制度设计就是，有一个互相尊重的原则。如果两个法院同时收到的，那么另外一个法院就应该终止诉讼，尊重其中一个法院。但如果一个抽象行政行为主要是一个地方性的，从地域管辖的角度设计，比如说发改委发的一个文件，你不服，他不服，如果把管辖法院就确定在北京一中院，那么就不会造成诉讼上不同法院的管辖造成的不一致的判决了。所以，这个问题呢，技术设计很复杂。但是有很多国家有先例，有的是在个案审理中，附带地审查抽象性行为。有的是终止个案审理，然后送交，比如说是台湾大法官会议解释呀或者说有些国家的宪法法院来审理。总之，应该是有出路的，也不能说这种抽象行政行为因为太特殊而审不了，那倒不是，都能审得了，只是说技术上，来调整安排。　

　　姜明安老师：有一个当事人到被告所在地去提起诉讼，那么所有的有原告资格的人都可以到被告所在地法院进行登记，看一下有多少人，然后推举出代表。　

　　　

　　提问4：老师您好，我想问一个关于WTO司法审查的问题，涉外诉讼中有一个国际条约的适用，我国缔结或者参加的国际条约与本法规定不同的，适用国际条约的规定。我想问一下，当时制定这个条文的时候，是否有一个假想，有哪些国际条约在行政诉讼领域中适用？WTO协议在司法审查中，在审查范围和审查强度上，与行政诉讼是有关的。如果严格按照这个条款，在诉讼问题上我们应该要扩大，而不是一个履行条约的问题了。而在我们的一般认识上，WTO不能直接适用。所以我想问一下老师在条约适用上的观点。　

　　湛中乐老师：国际法优于国内法。（因杂音太多，听不清，未能整理）。　

　　　

　　王锡锌老师：比预定的时间超出了37分钟，如果我这个表是准的话。我作为主持人，其实还想请求各位老师和大家借我1分钟的时间。　

　　我觉得是行政诉讼法，至少对我来讲，使我得到了和大家坐在这个位置上。在1990年，中国发生了两件重要事件，一件是10月1号行政诉讼法开始实施，一件是我大学毕业。这两件事对我来说，是非常重要的，而且是有联系的。因为我找的工作就是做行政诉讼法实施以后的法律法规规范的清理工作，当时是在武汉市政府法制办。15年过去了，我们聚在这里，给我饭碗行政法律起草者，和将要给我更大饭碗的行政诉讼法的修订者，还有各位我们的同仁，我们都聚在一堂。我个人的感觉呢，对行政诉讼法这样一个制度的思考，可能有两个方面，和姜老师、马老师他门的思考大同小异。　

　　我认为从某一方面来讲，行政诉讼法可能有它的成功之处，但是它的失败也是很明显的。所以，我个人对行政诉讼法这一个制度的评价，我用了一个概念：一个失败的成功。这样一个行政诉讼制度，我认为，它基本上是不成功的，或者换句话讲，我们看到它很多的失败。但这个失败，并不一定是由文本造成的，文本已经写的很好，但是这样的制度如果是一个活的制度，必须要在一个环境中，也就是蒋勇律师也好，马老师也好，他们都是讲到一个制度的生态，这样一个问题。可能这样的一个文本，在多大程度上变为一个现实，至少可以肯定的说，不完全是这个文本写的好不好的问题。但是，从另外一个角度来讲，我觉得，陈端洪教授几年前写过的一篇论文，他就从法社会学这样一个角度，提到了对峙。也就是说，从社会的角度来看，行政诉讼至少有这么几个建树。第一，它打破了国家神话，国家不再是个神话，它可能犯错。第二，它提供了一个平台，一个对话的平台。它营造了一个国家和社会两端的对峙。在法律层面上你看不到，从社会的层面来看，中国今天许多制度的推进，是借用这样一个母体来完成的，比如说，我们看到这个乙肝歧视案件，这个个体化的案件，它使诉讼变成一个政治过程，而非完全技术化的法律过程，然后你会发现它有一个制度的变迁，而离开那样一个社会平台这是很难操作的，首先这个意义上来讲，行政诉讼确实是一个非常大的成功。所以我的第一个判断就是，作为一个制度，它可以从法律和技术的角度来解释。但更重要的我觉得还是从社会学这个角度来解释，我觉得在后者上，我们的行政诉讼制度是一个巨大的成功。第二个意思，姜明安教授以及马怀德教授，陈端洪教授，还有湛中乐教授，蒋勇律师。他们做了很多的工作，在规范层面上，在制度建设层面上。但是我刚才讲了，一个制度环境，或者可以说，在任何法律制度或者说公法法律制度之上，仍然有一个政治制度的武器。而我认为，这始终会面临着一个理想和现实的冲突，那怎么打通这样一个障碍呢？我认为是行动。其实许多事情已经让我们看到了，我们看到了去年中国的10大法制人物，没有法学家，最后加了一个许崇德教授。其他那些平凡的人，他们为什么会成为10大法制人物，是因为他们的行动，而他们的行动改变了制度，我们必须承认这一点。上个世纪的美国，为什么会发生正当法律程序的革命，许多人认为是联邦法院的大法官完成了这个革命，有些人认为是耶鲁大学法学院的教授用两篇论文。其实都不是，是那些采取了行动的、提起了诉讼的人。是那些人，他们利用了这个机会，把握了这个形势，他们用行动改变。当然在这个过程中，文本、技术、策略、技术以及激情，这些都是非常重要的，这是我个人的一种解读。　

　　那回到我的工作上来，刚才我不务正业了一下啊。我想今天，真的是非常高兴，我觉得从马老师全面的、准确的这样的一个信息披露以及分析中，我个人认为啊，我相信大家跟我一样，都既有很多的收获，也获得了很多的乐趣。那我的老师姜明安教授、湛中乐教授、陈端洪教授、蒋勇律师，这四位湖南的四大金刚，不仅给我们知识，也给我们激情，更重要的是他们给我们乐趣。我觉得法学的研究，当然要有理想，当让要有这种铁肩道义的担当。但是，也要有乐趣。为了这种乐趣，我要感谢马老师，也感谢姜老师湛老师蒋律师陈教授。当然更重要的，是感谢参与支持鼓励我们的各位，感谢你们。最后，借这个机会，我要感谢一直赞助支持我们北大公法论坛前同律师事务所，以及首席合伙人蒋勇律师。谢谢！再次感谢大家。
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